Custodia igualitaria de los hijos menores de 12 años

Durante varios años se ha reconocido legal y social que la llamada a tener la custodia de los hijos menores de 12 años es la madre. Quien, si no tenía elementos necesarios para perder la custodia o la patria potestad, el padre estaba condenado a únicamente verle los días que la sentencia o el acuerdo de las partes lo permita, y pasarle la pensión alimenticia.

Cuando el menor de edad alcanzaba los 12 años, el juez tenía en cuenta la decisión del adolescente para que decida con cuál de los dos padres quedarse. Sin embargo, de acuerdo al artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia en adelante (CONA), la madre tendrá la custodia del menor de 12 años siempre y cuando los progenitores no se pongan de acuerdo, o si tienen igualdad de condiciones para cuidarle al niño.

Por otro lado, la Corte Constitucional dictó la sentencia con Nro. 28-15-IN, en el cual resolvió que las frases del numeral 2 y 4 del artículo 106 del CONA “la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre” y (ii) “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija”, son inconstitucionales; para lo cual tomaron en cuenta que el padre y la madre tienen igualdad de derechos para con sus hijos. En virtud de ello, los Jueces ya no podrán decidir en base a dichos numerales, sino en los siguientes criterios:

       I.          Se tomará en consideración, principalmente, la opinión de NNA, sus deseos y emociones, considerando su derecho a ser escuchados, según su edad y grado de madurez; 

      II.          Se considerará la presencia de un cuidador sensible y emocionalmente disponible para satisfacer las necesidades generales, físicas, emocionales y educativas del NNA;

    III.          Con la debida diligencia, se debe tomar todas las medidas necesarias para descartar la amenaza, existencia o el antecedente de violencia física, psicológica, doméstica, económica;

    IV.          Se encargará la tenencia procurando mantener la continuidad en la vida de los NNA, considerando el domicilio de ambos progenitores, atendiendo a la estabilidad y a las rutinas que han mantenido hasta la separación o divorcio de los padres;

     V.          Se considerará la dedicación brindada y la relación que existía con el padre y madre, antes de producirse la separación o divorcio;

    VI.          Se respetará la identidad de NNA;

  VII.          Se observará la aptitud e idoneidad de los padres para satisfacer el bienestar de NNA, lo que involucra brindar un entorno adecuado dependiendo de su edad, cuidado, protección y seguridad;

VIII.          Se analizará cualquier daño que hayan sufrido NNA o que potencialmente puedan sufrir;

    IX.          Se reparará en las actitudes de cooperación de ambos progenitores, garantizando el mantenimiento de relaciones y la preservación del entorno familiar;

     X.          Se estudiará el vínculo afectivo que se ha formado entre el hijo o hija, sus padres, y su familia ampliada;

    XI.          Se contemplará cualquier otro factor como edad, contexto, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural de NNA que sirva para determinar su interés superior; y,

  XII.          Se podrá contar con informes elaborados por el equipo técnico de las unidades de familia, mismos que deberán ayudar a tomar una decisión sobre el interés superior de NNA, pero no serán el único elemento a considerar.

En la misma sentencia, la Corte Constitucional dispuso que la asamblea reforme la legislación vigente con el fin de que ésta pueda ser adecuada a la sentencia. Sin embargo, hasta que se reforme, los jueces deberán adoptar los criterios antes mencionados para que puedan otorgarle la custodia a uno u otro progenitor.

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Fuente:

Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial 737 de 03 de enero de 2003

Escrito por Abg. Jorge Chicaiza.

Viernes, 24 de marzo del 2023